最近在参加一个宁乡某建设项目施工招标时提到一个问题：能否在招标文件中规定，要求投标人的法定代表人必须参加开标？代理公司给出的理由是宁乡县建设局要求参照“宁乡县人民政府关于印发《宁乡县政府投资建设项目管理若干规定》的通知《宁政发〔2013〕11号》”来执行的。
我觉得这个规定有很多不妥之处。
第一，参加开标是投标人的权利，不是投标人的义务。如果是投标人的权利，即意味着投标人可以放弃；只有义务，才意味着投标人必须参加。参加开标是投标人的权利而非义务的原因是，投标人参加开标是为了解开标情况，确保自己的投标文件不被替换、泄密，维护自己的合法权益，也是为了对招标人或者招标代理机构进行监督。如果投标人对招标人有充分的信任，相信自己的权益不会被侵犯，也可以不去参加开标。正是在这样的指导思想下，国家发展改革委等七部委联合发布的《工程建设项目货物招标投标办法》第40条规定：“投标人或其授权代表有权出席开标会，也可以自主决定不参加开标会。”如果是否参加开标都是可以由投标人自主决定的，派谁去参加开标就更是投标人自己的事情了。
第二，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制。《工程建设项目货物招标投标办法》直接规定了投标人可以自由决定是否参加开标，但施工项目招标并不直接适用该办法的规定，施工项目招标直接适用的《工程建设项目施工招标投标办法》没有作出这样明确的规定，所有招标项目都应该遵守的《招标投标法》、《招标投标法实施条例》也没有作出这样明确的规定。
一份招标文件作出高于法律法规规定的要求是正常的，但我认为，招标文件仍然不应该规定投标人的法定代表人必须参加开标。
实际上，招标文件作出高于法律规定的内容应该有一定的限制，有时候这种限制并不是直接来自于《招标投标法》这个体系，而是其他的规定和原则。现行的《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”这意味着由谁担任法定代表人是完全由公司章程决定的，参加某一项经营活动，是否由法定代表人亲自参加，更应该由公司自行决定，这是公司经营自主权的重要体现。特别是必须招标的项目，更不宜轻易增加投标人的负担。企业面对的很多活动的相对方，往往都会认定自己的活动很重要，但具体的判断权和决定权仍然应该由投标人自行决定。比如诉讼，在改革开放初期，很多诉讼案件，如果法定代表人不出庭，往往会让主审法官很生气，认为是对案件不重视，现在都没有这样的现象了。同时，这样的规定，对于有些企业是不公平的。如大企业的法定代表人参加开标可能会很困难，但小企业的法定代表人参加开标就容易得多。更何况，还有些企业法定代表人已经按照公司章程完成变更程序，但公司营业执照由于种种原因没有及时变更，这时候，公司章程上面的法定代表人已经不参加公司的经营活动了，这样的公司将无法参加投标。同样的道理在本地参加投标的投标人将会容易很多。
第三，这样的规定无法避免挂靠现象，反而要求法人出场导致很多有实力的单位想参加投标而因为法人有别的活动参加而不能参与投标，使得该项目失去竞争性。而且一般情况下的挂靠情况，都是经过被挂靠单位同意的，即使法定代表人知道，也不会反对。
第四，此项规定对保护本地企业投标有一定的倾向性，因为本地企业法人更容易参与本地的投标活动。参照长沙市公共资源交易中心、湖南省公共资源交易中心规定也没有所有政府投资项目均要求法定代表人出场。
参照以上信息希望领导给个满意的答复，谢谢！
一、《招标投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。招标投标是一项严肃的法律行为，是市场经济的一种竞争形式，实质上它是订立合同的一个特殊程序;招标文件是招标投标重要的法律文件，是投标和评标的依据，也是与中标人订立合同的基础。招标人为确保投标单位投标承诺书等资料真实合法有效，在招标文件中要求投标人法定代表人参加开标会议，是合理的，投标人可以自行决定是否响应招标文件。
二、湘建建[2013]282号文件第十九条明确规定：“招标人在对有省外企业参加投标的项目进行资格审查时，应要求省外企业法定代表人到场，其中，国有投资项目省外企业法定代表人必须到场”。长政办发[2010]21号文件第三点规定：政府投资项目实行投标人书面承诺制，“承诺书应由投标人的法定代表人或授权委托人到投标现场提交”。
三、宁乡县根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及省市有关文件规定，参照兄弟县﹙市﹚作法，结合宁乡实际，为规范政府投资项目招投标活动，维护招标投标市场秩序，制定了宁政发[2013]11号文件，规定“投标人法定代表人亲自参加开标会议，现场签署承诺书及提交相关资料”。该规定并不存在《招标投标法实施条例》第三十二条“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”所规定的行为。自文件实施以来，我县招标投标秩序逐步规范，有效地遏制了资质挂靠、围标、串标、陪标等违法违规行为，对违规的投标企业增加了一定的难度，取得了明显效果。
宁乡县住房和城乡建设局
2014年6月8日