( 转载）浅论长沙市经济适用住房上市交易管理办法（草案）所存在的法律适用问题
尊敬的领导：
您好！
长沙市经济适用住房上市交易管理办法（草案）于近日征求意见，该草案出台的目的和初衷应该是美好的，但是其中少数条款有可能违反了我国行政法中的比例原则和信赖利益保护原则，使得该草案实际产生的效果可能会背离制定机关公平善意的立法原意，让广大的行政相对人，以“昨天的合法行为承担明天的不利后果”，影响了行政法规的安定性、可预期性以及政策连续性的要求。为此，我特作以下分析阐述，作为对该草案之建议。
一、该草案有若干条款的规定与我国法律原则和法律规则不符，存在一定的问题，不利于更进一步构建和谐社会的目标。
（一）、首先，该草案中的【四、】【六、3、】【七、】【八、】【十三、】条款违反了行政法中的信赖保护原则和比例原则。
1， 信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。信赖保护原则来源于民法的诚信原则。诚信原则要求民事主体双方行使权利、履行义务要以诚相待。信赖保护原则就是诚信原则在行政管理体制运用的重要体现。行政许可法第8条体现了信赖保护原则。“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。”“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”信赖保护原则要求政府遵守和履行承诺，不能出尔反尔，说话不算数，不得擅自改变已经生效的行政行为。政府不能以政策变化、工作失误或经验不足为由随意收回、变更或撤销已经做出的承诺。信赖保护原则的基础是公众对国家和国家权力合法性的信任，这种信任是政府维护公共安全、社会稳定的重要条件。这种信任应受到保护。公众信任如果不能受到保护，公民权利、公共秩序乃至整个社会都会处于不稳定、无序、多变的状态。
2、信赖保护原则的作用在于三个方面：第一，为立法者规制自由裁量权，维护行政相对人的合法权益，提供了科学的思路；为-运作行政权力，高度负责，依法行政，阐明了要旨；为司法者立足公共利益的最大化，全面衡平公共利益与个体利益，确立了可行的准则。第二，改善人们与政府的关系，提高行政效率信赖保护原则侧重于保护无过错行政相对人对行政机关的信赖，并通过法律救济的方式，确保这种合法或合理利益的实现。就是通过严格要求行政机关对其行为负责，以此迫使行政机关真诚守信，使行政机关认识到其使命是立足于公共利益，为人民利益服务的。行政机关与行政相对人之间不是对立的关系，而应是信任与合作的关系。增强二者的信任与合作，减少行政活动中的冲突与磨擦，提高行政效率，才是现代行政的精神。第三，规制行政权，坚持依法行政信赖保护原则不但要求行政机关对违反法律规定的行为负责，还要求其对不合理的行为负责。此原则不仅规范和制约羁束性行政权，还规范和制约自由裁量性行政权，从而使行政机关对其行为全面负责，以消除不合法、不合理的行政管理特权。促使行政机关既在形式上依法行政，又在实质上依法行政。
3、行政比例原则是行政法的重要原则，是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。目前我国的一些法律反映和体现了比例原则的精神。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。……”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 由此可见，法律的宗旨在于监督行政机关依法行使行政职权，一方面，对其合法行为加以维护，确保行政目标的顺利实现；另一方面，对其违法行为加以纠正，为公民、法人和其他组织提供必要的法律救济，使其合法权益得到有力的保障。而比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。因此，比例原则既符合前述诸部法律的立法目的和精神，也是实现立法目的的有力保障，我们可以更进一步说，比例原则使相关的立法目的得以在行政行为的具体运作中实现，它使得法院、其他有权机关及整个社会对行政行为的监督更为具体、细致和富有针对性。
因此，通过以上阐述，草案制定机关应当基于信赖利益保护原则，保护已购房者原先所享有的合法权益，法不朔及以往，严格按照国家七部委发布的《经济适用住房管理办法》中第四十八条： 在2007年11月30日之前销售（而不是拿到房产证的时候）的经适房，照2004年的老法执行，（2004年老法中没有提到经济适用房回购），而2007年11月30日之后销售出去的房子，才参照新法执行。所以应当按照《经济适用住房管理办法》中第四十八条规定，修改【十三、】条款，使其遵循“新房新办法,老房老办法”的原则处理已购经适房的情形。附：【第四十八条 本办法下发后尚未销售的经济适用住房，执行本办法有关准入和退出管理、价格管理、监督管理等规定；已销售的经济适用住房仍按原有规定执行。此前已审批但尚未开工的经济适用住房项目，凡不符合本办法规定内容的事项，应按本办法做相应调整。】
还有，草案的【四、】【六、3、】【七、】【八、】条款中“按届时同地段同类型普通商品住房与经济适用住房的差价补足差价款”和“政府回购经济适用住房的价格按届时同类地段、同结构经济适用住房的价格确定，折旧按每年扣减1%计算。”的规定，没有遵循行政比例原则，由于我市的实际情况是商品房价格年年都上涨过快，如果是按照届时差价来补足差价款，那么可能会存在被回购方受到经济损失的风险，在回购时，应由政府按照原价格以及所包含的商品房价，并考虑折旧和回购时的物价水平等因素进行回购，另外，我们知道,经济适用房的价格由三部分组成:户控内房价,户控外房价,商品房房价,另外还有一个附加设施费(可能也有叫其它名称的),户控内是指取得的经济适用房审批单上注明的面积数(一般有65/75/85/95平米,是按购买人的级别来确定),户控外固定为25平米,商品房则是超出前两个的面积数。如果政府回购,那么在回购时经济适用房价格中的商品房房价是否应该包括在内呢？是否还是全部按照经适房价格回购呢？而且房屋已装修的费用由谁来承担呢? 还有，购房者在经适房上市交易时，需要“按届时同地段同类型普通商品住房与经济适用住房的差价补足差价款”，而“政府回购经济适用住房的价格按届时同类地段、同结构经济适用住房的价格确定”,购房者和政府在取得经适房完全产权上，所支付的对价为什么不一致呢？以上几点特别对本办法下发前已销售的经济适用住房而言，会造成一定程度上更大的经济损失！
总之，该草案制定机关，在制定新办法时，应该要求行政机关的行政行为在目的及手段上，充分考虑其行政目标的实现和购房者权益的保障之间，应采取适当的手段，使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度，保护处于弱势地位购房者的合法利益，从而有利于更进一步营造和完善“诚信政府”和“责任政府”的形象。
附：【十三、本办法下发后尚未销售的经济适用住房，购买人应签订对上市交易规定专项载明的经济适用住房购买合同，其上市交易按本办法的规定执行。本办法下发前已销售的经济适用住房，在不满5年的产权限制期限内，其上市交易按本办法的相关规定执行；已满5年的，在按原购房总价款的20%向政府补交原减免的土地收出让金、城市基础设施配套费等相关款项后允许上市交易。】；【七、购得经济适用住房满5年的（以取得房屋产权证为准，下同），购房人可通过申请政府回购的方式转让经济适用住房，也可由购房人按照届时同地段同类型普通商品住房与经济适用住房的差价补足差价款后，由房屋权属登记部门重新核发房屋所有权证，取得完全产权。差价款全额上交市财政作为市住房保障专项资金使用。】【六、购得经济适用住房不满5年因特殊原因需转让的，依下述办法处理。3、受让人不符合经济适用住房申请购买条件的，转让人可以申请政府回购，也可按届时同地段同类型普通商品住房与经济适用住房的差价补足差价款，取得完全产权后再办理过户手续。】【八、政府回购经济适用住房的价格按届时同类地段、同结构经济适用住房的价格确定，折旧按每年扣减1%计算。】【四、经济适用住房购房人拥有有限产权，只能由购房人及其共同申请的家庭成员自住，不得出租、出借以及从事居住以外的任何活动。除购房按揭外，经济适用住房不得进行任何抵押。公民、法人或其他组织将经济适用住房作为营业或办公场所的，工商行政主管部门不得核发营业执照。】
（二）、该草案有若干条款对于“本办法下发前已销售的经济适用住房”的规定与我国民法制度存在一定的冲突，导致法律适用上的矛盾与尴尬。
《中华人民共和国物权法》第五章第六十四条“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第三十二条 物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。
第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
通过以上法条我们知道，我国物权法在确认房屋所有权时，采取的登记要件主义原则，因此只要相对人取得合法的房屋产权证书，物权法应当保护权利人的合法权益。由于过去经适房购房者和行政部门并没有就该草案中的回购等一系列制度达成合意，根据合同相对性原则，我们知道已购房者是否就有其履行之义务呢？如果购房者通过在先取得的房屋权属证书所确认的权利，拒绝履行该草案所设定的规则时，那么此时该如何适用法律？是适用该草案的规则呢？还是适用物权法规则？在此，行政机关和已取得产权的购房者之间，到底是行政法律关系还是民事法律关系？如果两者发生冲突我们该如何解决呢？难道先确认购房者产权为草案中所称的“有限产权”，进而裁判相对人违法采取相应行政处罚？可此时相对人依据信赖利益保护原则，诉称其在办法之前所取的房屋产权为民法所保护的法益，由此提起诉讼要求确认其合法产权又该如何？还有既然购房人在新办法下发前取得了房屋产权，那么根据物权法第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。如果产权人要对房屋进行出租等收益行为，以及产权人突然死亡，房屋要根据其遗嘱进行处分行为，那么行政机关怎么能对其进行规制？如果规制是否违反了物权法第七十一条！
等等如上所述，我都觉得这里的法律适用之间，所具有的冲突和复杂。当然，我们可以从法理学上来分析这种法律适用冲突，寻求解决的办法。我们知道法律适用的核心和归宿是价值判断。我通过以上对现行法律制度的阐述，以及进行的形式法律推理，得出该草案中少数条款存在一定的不合法之处的结论，但是当行政机关和相对人都举证其法律行为的合法性时，我们无法分辨，于是只有继续运用实质法律推理，探寻法律的本来目的，比较哪个法益更值得法律去保护。我认为根据行政法原理，在行政法中相对人和行政机关之间存在不平等的关系，因此应优先保护处于弱势地位的，在办法下发之前购房者的利益。然后，在行政合同中，双方当事人法律地位平等，此时应优先保护具有合法权益的一方，由于购房者拥有在先产权，因此其利益会得到法律的支持。
二、该办法草案实际可操作性和可行性不强。
通过以上我的分析，我们知道，该草案法理基础不牢固，因此使其在实际法律运用中会出现一些尴尬的局面，影响了它的实际可操作性。再加上，它没有尊重相对人即购房者的权利诉求，也没有遵循比例原则和信赖利益保护的诚信原则，民意基础不够深厚，在执行时容易导致相对人的反对，使其不具有现实的可行性。由此也可能会增大行政机关的行政成本，占用相关行政部门较多行政资源，降低其行政效率。
三、我的建议与对策。
其实在以上的分析中，我已经提出了自己的一些建议，指出了存在的矛盾和问题，下面再明确提出来，可供制定机关参考，如有不妥之处，请您一笑而过吧。
1.应该按照国家七部委发布的《经济适用住房管理办法》中第四十八条，根据其新房新办法,老房老办法的原则，对该草案第十四条进行相应的修改。
即：“第十四条、本办法自公布之日起施行。原有文件规定与本办法不一致的，以本办法为准。”应该改为：第十四条、本办法自公布之日起施行。本办法下发前已取得房屋所有权证的经济适用住房，仍然按照原有文件规定执行。
修改理由：由于在先取得房产证的购房者具有受法律保护的权益，行政机关对其不具有合理的强制力，最好放过。原因前面已经详细论述，不在赘述。还有，因为取得房产证的购房者户数应该不多，对行政机关的行政目的之达成影响较小！再加上如此修改符合国家七部委发布的《经济适用住房管理办法》中的规定，还符合信赖利益保护原则，故而如上修改，对行政机关最为有利。
附：【第四十八条 本办法下发后尚未销售的经济适用住房，执行本办法有关准入和退出管理、价格管理、监督管理等规定；已销售的经济适用住房仍按原有规定执行。此前已审批但尚未开工的经济适用住房项目，凡不符合本办法规定内容的事项，应按本办法做相应调整。】 【相关链接：在第四十八条，国家已经明确的讲了，在2007年11月30日之前销售（是销售，而不是拿到房产证的时候）的房子，照2004年的老法执行，（2004年老法中没有提到经济适用房回购）2007年11月30日之后销售出去的房子，才参照新法执行。】
2.第六条第1款“限制上市交易期限从原房屋所有权证取得之日起计算”应该改为：本办法下发前已销售的经济适用住房，限制上市交易期限从原房屋所有权证取得之日起计算，并且也可以从原合同备案或者交纳契税之日起计算。
修改理由：由于房屋所有权证的取得要严重滞后于合同备案或者交纳契税之日，而过去法律制度不很完善，容易产生开发商没有按时办证的违约事件，侵害购房者利益，因此对本办法下发前已销售的经济适用住房，应当放宽其限制上市交易期限为从原合同备案或者交纳契税之日起计算，这样更有利于体现比例原则对相对方的合法权益的保护。
3.第六条第1款应该改为：本办法下发前已取得房屋所有权证的经济适用住房，因继承需要转移房屋产权的，原则上其经济适用住房应允许继承。拟接受继承的家庭如符合我国继承法，并提供其继承权的证明文件，经市住房保障工作局核准后允许办理继承转移登记手续。办理产权转移登记后原经济适用住房产权性质不变，限制上市交易期限从原房屋所有权证取得之日（或者从原合同备案或者交纳契税之日）起计算。
修改理由：前面对于此问题在（二）、部分中已经有所论述，在此我只想说，由于存在法律适用上的冲突，以及产权人合法物权应当受到法律优先保护，因此对于限制产权人合法行使其继承权，行政机关具有较大的不合理因素，当继承权符合我国继承法的规定，而行政机关又不可能适用公序良俗的法律原则来击破产权人处分其继承权，而同上所述，现已经取得房屋所有权证的户数不多，对行政机关的行政目的影响也较小，因此如此修改较为合理、有利。
4 第十三条应该改为：本办法下发前已取得房屋所有权证的经济适用住房，在不满5年的产权限制期限内，其上市交易按原有文件的相关规定执行；已满5年的，在按原购房总价款的1%向政府补交原减免的土地收出让金、城市基础设施配套费等相关款项后允许上市交易。
关于“本办法下发前已销售的经济适用住房已满5年的，在按原购房总价款的20%向政府补交原减免的土地收出让金、城市基础设施配套费等相关款项后允许上市交易”。老房应适用2005年《长沙市人民政府经济适用住房领导小组办公室关于贯彻国家部委和省经济适用住房上市出售政策的通知》第二条、符合条件的经济适用住房上市出售时，目前暂依长政发〔1998〕47号《长沙市个人所购公有住房上市交易试行办法》规定，按成交额1%缴纳土地收益金的规定。
修改理由：这条所修改内容的理由在1.中已经论述，这里不同之处在于已满5年的，在按原购房总价款的1%而不是20％。因为根据法律体系解释的整体性要求，以及立法技术的要求，法规修改应该前后一致，那么根据老房老办法的原则，依照长沙市原有文件规定，此处应改为：已满5年的，在按原购房总价款的1%补交。同时这也符合了行政法的信赖利益保护原则和比例原则的要求。故建议如此修改。
5．回购问题。当时国家并没有哪个法律法规政策说经济适用房适用政府回购，购房合同中也没有回购这一说。对老房来讲应适用当时的法律法规及政策，老房不应存在回购问题。
6．不得出租、出借以及从事居住以外的任何活动。除购房按揭外，不得抵押。不得作经营用问题。当时国家并没有哪个法律法规政策有以上限制，购房合同中也没有以上限制。对老房来讲应适用当时的法律法规及政策，老房不应有以上限制。
7．对于已购买经济适用住房的不得又购买其他住房的限制；之前的法律法规及政策只限制了以市场价格出售已购经济适用住房的家庭，不得再购买经济适用住房或其他政策性保障住房。老房应只适用购房当时的法律法规及政策。
以上其他修改意见，相应修改理由在前面已经反复论述，恕不赘述。另外我还建议，根据程序正当性原则，建议及时召开该草案的听证会，保障程序正当和相对人的申辩权利。因为只有通过公众参与,以及程序性规则来界定真正的公共利益,公共利益不是攸关方利益的简单叠加,而要充分吸收各方面的意见,避免借公共利益之名,行己方利益之实。
总之，依法行政，构建和谐社会是我们的共同愿望和目标，让我们不断为之努力。
以上建议和意见，请斟酌并盼答复。
首先，感谢您对我们工作的支持和关心；《长沙市经济适用住房上市交易管理办法》（送审稿）已于2009年3月21日的市政府常务会议上审议并原则通过，根据会议要求，本着简便、易行的原则，我局做了进一步的修改和完善，并已再上报市政府。目前该《办法》正按正常的公文程序进行审批。