人权、宪政与中国宪法改革  [教学目标]  通过理解自由主义和共产主义传统中的宪法与人权，并基于中国立宪的历史和现状，分析中国宪法改革的方向、主题和可能面临的特殊问题。
[基础概念]  人权 宪政 宪法 gongchandang 社会主义政治文明
儒教文化 中国人权资源 宪法修正
一、经典宪政理论和宪法文本中的人权
二、对马克思主义的运用和误解：gongchandang与宪法
三、中国宪法典中的人权与中国的人权运动
四、宪政与中国宪法改革中的人权问题
五、中国人权资源：宪政的前景与难题
一、经典宪政理论和宪法文本中的人权（一）宪政与人权：基督教文化的解释，人的二重性与宪政的制度设计
参见包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，《北大法律评论》，1998年一卷第二辑。
参见卡尔·弗里德里希：《超验正义：宪政的宗教之维》，周勇、王丽芝译，三联书店，1997。
（二）自由主义与人权：消极权利与积极权利
1．消极权利（negative rights）：个人免受国家或其他组织侵犯的权利。例如美国宪法中的言论自由。
积极权利（positive rights）：个人通过国家或他人而实现的权利。例如中国宪法修正案中的社会保障制度和第45条规定的物质帮助权。
自由主义的两种形式——经典与当代
“自由主义”(liberalism)是一个很大的“口袋”，里面装着各式各样的有时甚至相互对立的东西。读者应该知道的是，自由主义包含着几乎相反的两种形式。“经典”（classical）自由主义以消极权利为主，其代表是亚当·斯密的《国富论》。(smith,1986：109—121)这种理论主张经济自由主义，强调市场的自由竞争，通过市场这只“看不见的手”来调节社会资源的分配，同时要求政府减少干预，因而也被称为“放任自由主义”（laissez faire）。在18世纪的封建背景下，这种理论要求打破国家专制的桎梏，因而具有“自由”与进步意义。在今天，尤其在美国，经典自由主义仍然有相当广泛的影响。国内最近时兴的哈耶克学说，实际上是经典自由主义的现代代表。
但在第二次世界大战前后，随着福利社会的发展，经典自由主义反而显得“保守”了，甚至经常被称为“保守主义”——英国的“保守党”所代表的就是经典自由主义立场。这一时期发展了当代或“新”（new）自由主义，其许多主张与传统自由主义正好相反。新自由主义强调“积极权利”，因而主张国家应该积极干预，以实现公民自由的物质条件。更具体地说，在经济领域内，新自由主义主张在保持现有所有制的前提下实行大幅度的社会资源再分配，以促进社会平等，并为每个公民提供生存所必备的基本条件：食品、住房、工伤与失业保险、免费基本教育等。到20世纪70年代，新自由主义运动进一步要求国家清除环境污染并保证工厂车间的安全与健康。这些要求使得政府的行政机构迅速膨胀，并广泛干预着各方面的社会事务。有的传统自由主义学者甚至认为，所谓的“积极自由”其实是一种政府控制下的奴役，从“消极权利”向“积极权利”的过渡意味着公民丧失而非得到更多的自由。对于经典自由主义的代表作，参见洪堡的《论国家的作用》、哈耶克的《自由秩序原理》(hayek,1960)或柏林《对自由的四篇论文》（berlin,1960）。
读者应该进一步明了，社会问题是多方面的，而在各个方面都会有自由与保守两极之争。我们大致能把这些问题分为两个维度：经济与非经济（或“社会”）。在经济维度上，经典自由主义主张放任自由的不干预政策，新自由主义则总体上赞成国家积极干预以维护市场秩序并促进社会平等，因而相对“左倾”——后马克思主义和“新左派”（new left）经常也属于这一行列。在社会维度上，经典自由主义体现出传统道德的保守倾向；新自由主义则支持各类“后现代”自由，包括个性解放、同性恋的权利、女性主义（feminism）运动等。当然，经济和社会两个维度的组合还可派生出多种其它意识形态派别。
张千帆：《宪法学导论》，法律出版社，2004年，第468-469页。
2．经典宪法文本中的人权主要是“消极权利”
1689年英国《权利法案》
1776年美国《独立宣言》：“所有的人生来平等”   1791年美国人权法案（第1-10条修正案）
1789年法国《人权和公民权利宣言》第1条宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；第2条宣布：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”第4条宣布：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。”
1948年《世界·人权宣言》
1950年《欧洲保护人权和基本自由公约》
1966年《经济、社会和文化权利国际公约》
1966年《公民权利和政治权利国际公约》
3．魏玛宪法（1919）与积极权利的发展
（三）自由主义人权理论和制度中的基本问题
1．权利的来源，权利（rights）与权力（powers）
2．权利的主体，“人权”中“人”的概念，方法上的个人主义，“集体人权”
3．“权利”体系和权利的内容
4．人权保障与宪法
5．人权的普遍保护，主权与人权
参见姜峰：“多元世界中的人权观念——自由主义人权理念之重申”，载于徐显明（编）：《人权研究》，第二卷，山东人民出版社，2002年。
二、对马克思主义的运用和误解：gongchandang与宪法（一）为什么要提出这个问题
1．一种与西方宪政传统对峙的gongchandang宪法模式
（1）政治社会基础和意识形态
（2）制度模式：一党制、国策与国家的根本任务
（3）制度模式：权力垄断与行政性分工/无限政府与强力政府/缺乏刚性的分权制衡机制
（4）制度模式：过渡性人权方案
（5）制度模式：国家向市民社会和个人自治领域的延展和宪法调节的广泛性
（6）操作模式：工具主义、修宪与宪法的最终消亡/宪法地位的边缘化与法治的整体失落
2．宪法设计与运作的核心问题从“国家与公民的权利义务关系”转向“gongchandang—国家—公民三方的权利义务关系”。
3．中国推行宪政的基本前提和近期目标是gongchandang内部的民主化改革和将党与国家的外部关系纳入法制化轨道。
（二）共产主义的国家理论、人性论与宪法
1．马恩经典学说
（1）资产阶级宪法的特征与性质
（2）向共产主义过渡的无产阶级专政/巴黎公社的经验/马恩未曾直接阐述过社会主义和共产主义的宪法问题——宪法同国家一样最终要消亡。
（3）建立公开民主型的gongchandang组织
（4）共产主义：通过消灭异化，使真正的和全面的自由得到恢复。
恩格斯在《共产主义原理》开篇给共产主义下的定义是：
共产主义是关于无产阶级解放的条件的学说。
马克思指出：共产主义是作为“否定之否定”的肯定，因而是人类解放和自我复归的历史发展的第二阶段的必要的真实因素。共产主义是最近将来的必然形式和能动原理，但是共产主义并非人类发展的目的——而是人类社会的形式。
（转引自“英译本补遗”，见弗·梅林：《马克思传》，三联书店1956年版，第592页。）
共产主义是私有财产即人的自我异化的积极的扬弃，因而是通过人并且为了人而对人的本质的真正占有；因此，它是人向自身、向社会的（即人的）人的复归。
（《马克思恩格斯全集》第42卷，第120页。）
国家理论的人性基础：人性至善和等级性
阶级优越性→政党优越论→哲学革命家、无产阶级领袖优越论→一党一派一领袖的国家政策
（5）作为人权主义者的马克思
（6）马恩国家学说中目的与手段的冲突与共产主义乌托邦的命运
2．列宁、斯大林与苏联宪法
（1）列宁在《怎么办》（1902）和《进一步，退两步》（1904）中阐述了gongchandang的政党学说。
a.gongchandang：体现着真实而正确的意识形态，是头脑正确的无产阶级。
b. gongchandang必须自上而下地建立，党代表无产阶级并超越于无产阶级。
c. 控制、打击、铲除非无阶级的政治势力和意识形态，主张限制非gongchandang的结社自由和言论自由。
（2）列宁在《国家与革命》（1917）中对“无产阶级专政”和“民主”的发展
a. 列宁的社会三段论是“民主专制论”
“民主是国家形式，是国家形态的一种，……它同任何国家一样，是有组织有系统地对人们使用暴力”→共产主义与民主毫无关系。
b. 《被剥削劳动人民权利宣言》（1918）、《苏俄宪法》（1918）与苏共的宪法逻辑
（3）“领袖天才论”、“无产阶级专制论”，斯大林与1924、1936年苏联宪法
（4）苏共自身的宪法改革何以否定了苏共的合法性基础
a. 苏共自身的宪法改革何以否定了苏共的合法性基础
b. 戈氏“新思维”与1988年《关于苏联社会民主化和政治体制改革》
（5）向自由宪政过渡/《俄罗斯联邦宪法》（1993）
总结：苏共70年（1918-1988）的宪法与苏联人权和民主化的关系。
三、中国宪法典中的人权与中国的人权运动（一）中国宪法典中的人权
参见《行政法学》讲义第2讲和包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗”，《北大法律评论》，1998年一卷第二辑。
（二）中国的人权运动
上世纪前叶最有历史意义的人权运动现在数来可概括为六项：辛亥革命，人权首成杲圭，制宪目的一为限国权，一为保人权。宪法乃两权均势协调之物。从此，中国人权保障有了制度意义的历史。在人权研究史shang，此时可提炼出“制度性人权”的概念来。新文化运动，陈独xiu早年所提社会进步之“两轮”，一是人权，一是科学，只是到后来才改为“德赛”两先生。为何作此改动?或许陈氏是先知先觉中最早熟谙人权与民主关系的*一人?自洋务运动开始，中国的变革由器物到制度，再由制度到文化。人权在辛亥后如水中浮萍被荡来涤去难以为保者，其因概在于缺乏滋养人权制度的文化。在陈独xiu当时一系列的政治文章中，人权是被寓于民主之中的，且在他看来，只有民主才可确保人权，人权与民主几乎成了同义词。新文化运动的思想启蒙催生出一株以“人民之宪”来实现人权的思想嫩芽，这就是上世纪20年代前后发生于湖南的“省宪运动”。这场运动中生存权首次得到阐释，并且是从保障人的劳动权、职业自由的制度层面所作的说明。今日看来，仍让人感佩这场运动的发动者及生存权概念的解说者毛泽dong在当时法治思想之深刻。新中国早期的法制现象都可在毛泽dong这一时期的言行中找到本原。上世纪20年代末及30年代初由胡适先生发起的“制定约法、保障人权”运动是百年中唯一纯正的人权运动。三年间的数百篇人权文章及近十部人权著作，大概是中国人权史shang最可宝贵的理论财富。其最深刻之处即是关于宪政、法治、党治、人权关系的论述，今日读来仍觉入木三分。其后的民权保障运动及冤狱赔偿两大运动，都引生了许多新的法律制度，甚而国家赔偿法如果在当时不是因抗战的全面爆发，都有可能入宪成制。旧中国50年，这六次人权运动，都既带文化意义亦带制度意义。当我们从理论层面予以反观的时候，它启迪我们对民主、法治与人权关系进行深思。当我们从实践层面予以回眸的时候，它促使我们对人权的制度化或日“制度性人权”进行反省。 新中国50年，以前期史镜鉴之更知其得失。如果我们不用“届”的概念而以“代”的标准来作比较和划分的话，可以说*一代领导集体在治国方略方面的特点是特别专擅于思想政治工作，第二代领导集体的治国特点是特别注重制度建设。邓小ping关于制度建设的思想是邓小ping理论中堪称瑰宝的部分。第三代领导集体的巨大贡献在于提出建设社会主义法治国家的价值目标。这比制度建设更具历史进步性。在人权问题上，三代领导集体也迥异有别。*一代时期，人权被标列为资产阶级的专利，对之态度若明若暗，其失误在无制度保障之。第二代时期，把人权分为“你的”、“我的”，注意区分二者是“两码事”，但已开始注重建设“我的”。第三代领导集体，正式承认人权的普遍性，认为它是人类文明的共同结晶，敢于与西方交流、合作与对话。推进人权全面进步遂成国家民主建设的主线。在法治问题上，三代领导集体的区分也是明显无惑。*一代是自建自毁，导致说有却无、说无却有的法律虚无状态。第二代难脱由政治国家向市民社会转型的痕迹，所建的法制多限于政治领域和公法领域。第三代则以全新的价值观重构我国法律体系，一个以民商私法为基础的法律框架正在搭建。市场经济是民商法经济，也是权利经济的特质正在法治进程中凸现。总结上世纪100年的路径，由世纪初人权觉醒到世纪末人权复兴，我们只作出一个结论，民主的历史也罢，法治的历史也罢，它们其实都是人权的历史。
徐显明：“法治的真谛是人权——一种人权史的解释”，载于徐显明主编《人权研究》*一卷，山东人民出版社，2001年。
四、宪政与中国宪法改革中的人权问题享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。从*一次提出‘人权’这个伟大的名词后，多少世纪以来，各国人民为争取人权作出了不懈的努力，取得了重大的成果。但是，就世界范围来说，现代社会还远没有能使人们达到享有充分的人权这一崇高的目标。这也就是为什么无数仁人志士仍矢志不渝地要为此而努力奋斗的原因。
国务yuan新闻办公室编：《中国的人权状况》，中央文献出版社1991年版，第1页。
（一）1949-2004年宪法文本的人权设计
（二）宪法改革的两种思路
（三）下一步宪法改革可能涉及的十大人权
   一是隐私权。该权被民法保护在我国已是不争的事实，但该权的本质不仅表现为一种利益性和意志性(自我控制私人信息的解释亦可归为自由领域)，还表现为一种对公共权力的态度。抑制公权力对个人生活或私领域持一种中立和抑制态度，才是把该权上升为宪法权或日人权的主要原因。隐私权是从尊严权中推导出来的子权利，而尊严权的问世恰是汲教于二战中法西斯主义对整个人类尊严的践踏与蔑视，由此，维护人类尊严才成为国家的基本责任。隐私权的实质是人的尊严，侵害隐私权就如同剖开人的胸膛去窥看人的心脏，这是残酷之极的一种侵害。如何使公共权力尊重人的尊严，是隐私权成立与否的根本。其提升为基本人权的关键在于约束国家对人的私生活、私信息不评价、不介入、不暴露、不滥用。
   二是知情权。在某些私领域内对特定情况和信息的知悉，如消费者对商品情况的知悉，婚前当事人对他方健康情况的知悉等，尚不是人权意义上的知情权。作为制度构成的知情权，它以行使政治权利与自由的公民知悉政治生活及公共管理的情况、国家有义务予以提供的作为、确立公开的范围与界限等主体、客体、内容与界限诸要素构成。知情权既是单独的一项人权，也是行使政治权利的条件性人权。给予政治权而不赋予对政治情况的知悉权，无疑又等于收回了政治权。就像说那个孤岛是你的，但又不许你乘任何交通工具登上它一样。知情权的确立，将催生“情报公开法”的问世。人权实践中，知情权的实现程度，总是与公共信息披露的范围与国家机guan确立保密的范围二者间的矛盾有关，最大限度地发布与最小范围的保密应是保障知情权的司法上的基本原则。
   三是财产权。人类选择行为有三大动力系统：出于一种高尚，处于一种命令系统中，自主进行利益追逐与交换；其第三系统最能保持长久与有效。恩格斯曾断言，人类社会迄今的一切发展都来源于人的卑劣的私欲，故而他强调在所有原则中物质利益是*一原则。资本主义三百多年的历史提供了两条基本的经验：*一，解决了社会发展动力问题，第二，解决了社会保障问题。这两条在法律上的表达，就是解决了“财产权”与“生存权”问题。财产的蕴意是客观的，而财产权的表达是主观的，它的实质是人的意志自由问题。在人权史shang，财产权总是被列为自由之首。甚至可以这样说，没有财产权，实质上就没有真正的自由。我国在市场经济体制确立之后，鼓励人们追逐财产和利益，即等于开挖了社会进步的动力之源。财产权在形态上看似静态，但在实现上，却重在保障其自由，尤其是在商法时代到来的时候，人们取得和增值财产的主要方式已以交换为主。保障财产所有者的意志自由和财产流动与实现的自由是财产权由目前的民事权上升为宪法权首先关注的问题。
   四是生存权。1991年的10月份，我国政府发表了《中国的人权状况》白皮书。顾名思义，白皮书表达的是能宣之于外的我国官方立场。  白皮书曾有“生存权是中国人民首要的人权”的提法，这表明保障和发展生存权已是中国政府在人权问题上的战略选择(有必要指出，在人权的普遍性、关联性、同等重要性等内在逻辑关系中，不应出现何种人权为首要、次要之分，因为每一种人权都是其他类权利所不可替代、不可置换的。如果认为一种人权优于另一种人权，那么在逻辑上就可能使得某种人权被取消。但这一逻辑关联并不妨碍政府或个人在人权发展方面进行优先选择及作出战略安排。从这一意义上讲，“首要”仅可理解为优先选择)。但是，在我们作出如是宣示的时候，从宪法上恰恰找不到生存权的根据。宪法中有生存权的内容，却无应有的概念。十年间，我们的生存权实践是最为辉煌的，将生存权写于宪法的时机已经成熟。对生存权的理解目前已形成三种意义。广义的生存权，是指包括生命在内的诸权利总称；中义的生存权，是指解决丰衣足食问题，即解决贫困人口的温饱问题；而狭义的生存权，系指社会弱者的请求权，即那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向政府提出物质请求，政府有义务来满足其请求从而保障其生存尊严的权利。狭义上的生存权具有法律上的可诉性，看上去它似乎仅是为社会弱者准备的，但因每一个社会强者迟早都会成为弱者，故其实际上也仍是人人享有的权利。生存权的强制性在于要求政府建立社会保障制度。
   五是发展权。发展权是我国政府近几年在人权国际斗争中高扬的旗帜之一。它在1972年被概括出来之后，一直保持着它的双重性。从内外关系上看，它既是国际人权，也是国内人权；从人权主体上看，它既是集体人权，也是个人人权。当将其上升为宪法权的时候，主要是指提炼其个人人权的意义。在这一层面上，发展权主要指每个公民分享社会整体进步与发展所带来的各种成果的权利。发展权最重要的价值在于给予弱势群体和弱者个人提供缩小与强势群体及强者间差别的机会。“给予机会”，“在机会方面向弱者倾斜”，“在义务方面对弱者减免”，是发展权在法律方面的三大特征。在人权现实方面，我国人权二元性的结构如上体身份是二元的，人权内容是二元的，保障方式是二元的，如何消除二元性，使人权建设最终走向一元，是中国人权制度重构面临的时代性课题。发展权所具有的社会发展整体连带的特征，将在改造我国人权二元结构方面发挥主导作用。
   六是环境权。“我们现在所拥有的一切不是从祖先那里继承下来的，而是从子孙那里借来的”。这是全社会无论官员还是百姓都应共有的环境、生态、资源意识。如果我们认为资源与生态环境是继承而来的，那么我们似乎就有了对目前一切的处置权，因为继承权行使后的结果就是权利转化为所有权，毁坏环境可能被认为是在行使所有权。谁如果对环境和资源持一种所有权观念，谁就有可能成为对后代犯罪的罪魁。如果我们把权利观改为债务观——从子孙那里预借的，那么我们就要遵循债权保护的一般原则，即保持被借物的完好无损，保护生态与资源的完整就成了当辈人首要的义务。我们的环保部门首先要建立这种观念。环境权的成立，可改造目前我国的环境管理体制。如果环保部门在行使权力过程中不是以满足公民对净水、净气、稳静及永久资源的要求，而是在征收排污费过程中首先获得了部门利益，那么环保的目标恰好可能是侵害公民环境权的。
    第七项是迁徙自由。我国1954年宪法有关于迁徙自由的规定，后来的几部宪法对其取消了。在计划经济体制下，市场是国家设定的，消费的量是政府安排的，生产的所有活动也是根据消费而有计划进行的，因而劳动力必须随生产的安排而安排，此时人的迁徙在经济不自由的体制下已无任何意义。计划经济把人进行了至少三次划分：*一次为城镇居民与农业人口的身份划分；第二次为同一地域内全民所有与集体所有两种所有制的划分，而不同所有制间不得转换；第三次为机关与事业单位的划分，人被单位化，单位被地域化。三次划分后的结果即是人被强制性地固定于一隅，迁徙即等同于调动，要冲破三层藩篱是难上加难的。市场经济与计划经济最大的不同是资源配置方式，其中包括劳动力配置方式。通过市场实现劳动力的自由流动，包括从乡村流向城镇，是开放式社会对压制式社会最重要的否定，因之，重新赋予公民迁徙自由已是市场经济体制要求之必然。
   第八项是平等权。平等权的本质是要求消除人的身份在法律上的差异。世界多数国家的宪法都把人分为两类，一类是指所有的人，其表述方式为“所有的人”，“人人”，而不分是哪国人。对这类人言平等主要指适用法律平等而非指立法平等。另一类是指本国人，其表述为“×××国公民”，对这类人既要言立法上的平等，又要言适用法律上的平等。把法律上的人分成上述两类，是一种人权立法技巧，目的是要把具有本国人才能享有的那部分权利与外国人区分开。外国人在本国主张平等权，其内容指向为不允许差别对待，即主张对待平等，而本国人在本国的平等权，除了对待平等的要求外，还应有身份上的平等。按人格而不是按照身份享有权利是平等权的本质所在。当一种权利尚不能为人人所享有的时候，还没有被普遍化的时候，其仍然是特权而非人权。平等权能否入宪，实质决定着人权主体能否普遍化和平等化。
   第九项权利是正当程序。正当程序包括善良关注、同等对待、程序公正、程序公开、无罪推定、不溯既往、罪刑法定、非经法律不受强制、公权力过错赔偿等程序性原则及制度，因其理念是对人的尊严与自由的尊重，故亦将其归为基本人权。由于这些程序的有无与真假直接关涉人权是否程序化，因而此类人权亦被称为程序性人权。程序性人权是实体性人权的屏蔽，也是最原始形态的人权。如果在正当程序上还存有缺陷，那么司法不公及司法侵权就是必然的，而司法侵权一旦产生，对人权救济的最后一道防线也就崩溃了。正当程序实际起着人权桥梁上的护栏作用。
   第十项权利是接受公正审判的权利。其内容有两方面，一是诉权受保障，一是程序与结果的公正受保障。该权利也仍是程序性人权，其价值取向在于要求司法保持中立与独立。要保证公民接受公正的审判，并将“得到公正”视为基本人权，现行的司法制度必予改革与重塑。
   以上十项人权，是实践中已成熟，而在立法上已被收入视野‘l’的权利。宪法在进行第四次修改的时候，其在人权体系中入谱进位应是水到渠成的。
徐显明：“人权建设三愿”，载于徐显明主编：《人权研究》，第二卷，山东人民出版社，2002年。
（四）人权和宪法修改的几大主题
1．人权与政权
2．人权主体
3．人权内容
4．人权标准
5．人权的法律保护
6．人权的国际保护

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