看罪与非罪 谁之罪——我们的无罪之辩
近年来，我县采石企业中，已有好几家的近20名股东，因未持有《林业临时占用林地许可证》被刑事立案；有的已被判缓刑、罚金；有的正处在侦查起诉阶段，还有县内的砖厂企业大部分遭遇和我们一样。这些企业股东的“违法犯罪”事实与经过十分简单，且基本雷同。为此，我们不想针对某一个案的细枝末节进行刑事辩护，而是重点依据行政法律法规对这一执法现象进行剖析，找出引发这一违法犯罪现象的根源与症结，厘清被告与行政管理部门的权利和义务，客观、全面、公正地评判罪与非罪，以及谁之罪。
下面我们采取由果及因的方法从四个方面阐述我们的观点与理由：
一、专注打击，看法律目的究竟实现几何？
首先，请求县林业行政主管部门和县森林公安局依法就近5年来的执法情况公布以下信息：
1、全县共有多少家碎石厂、砖厂非法临时占用林地？林业行政处罚多少家及罚款总额？
2、森林公安立案多少家多少人？移送起诉，已判决多少家多少人？正在刑事诉讼过程中森林公安收取当事人多少钱？收钱的法定依据是什么？
3、这类企业先办证后开工的有多少家？实施行政、刑事处罚后补办证的多少家？
4、财政对林业局与森林公安局的罚款返回比列是多少？
以上这些数据我们只能估算一部分：所有的采石场没有一家没被罚款的，少则1万，多则20到30万，被森林公安立案起诉最低10家20多人，这些数字都是模糊的。但有两项是精准的；一是没收违法所得这是没有法律依据的；二是被处罚的企业没有一家补办证。以黄塘采石场股东刘武洲为例，开工前，邀请村干部和县乡两级林业执法人员到现场察看，事后几天收了2.6万作罚款。两股东2016年5月被刑事立案，森林公安没收违法所得8万元。同年8月分别被县法院判处缓刑两年，缓期30个月执行并处罚金1.5万元。缓刑期间的2017年6月又被森林公安立案收取了1万元现金。目前证没办，厂没停，这意味着犯罪还在持续。这次一旦移送起诉认定有罪，就将被收监服刑。这样一来，企业股东就陷入了“违法犯罪将伴随企业生存始终”的魔咒。由此推断，在邵阳县占用林地办企业，开工即犯罪。表面上看，邵阳县的林业执法严、力度大，应该是社会效益和林业生态效益双丰收。然而，现实却适得其反，林业部门“服从和服务于经济建设”的结果是将企业老板送进牢房，企业损坏的林地得不到恢复。唯一的收获就是执法部门通过强权措施收取企业老板一笔笔钱，还夹带着执法者的一笔笔“私货”。很显然，这与有关林业法律法规的目的相去甚远，甚至背道而驰。
二、剥茧抽丝，查违法犯罪根源何在？
形成当前这种“边开边犯边判”的恶性循环的关键因素，就是一张小小的《临时占用林地许可证》。针对这个证，我想从“不能办、不愿办、不给办”三个方面加以陈述：
1、不能办。我们查阅了以下有关占用林地审核审批的法律法规，找到了能办和怎么办的答案：
①《森林法》第十八条规定：……开采矿藏和各项建设工程……必须占用或征用林地的，经县级人民政府林业主管部门审核同意后，依照有关土地的法律、行政法规办理建设用地审批手续，并由用地单位依照国务院有关规定缴纳森林植被恢复费。这告诉我们：能办。
②湖南省林业厅《关于加强和规范建设项目使用林地审核审批管理工作的通知》(以下简称《通知》）第二条第二款规定：建设项目临时占用林地的，以文件形式按下列权限审批：1.占地5公顷以下的由县级人民政府林业主管部门审批。这告诉我们：哪里办。
③《通知》第三条第一款规定：申请使用林地是都必须提交以下材料：1—7条（略）。这告诉我们：怎么办。
④《湖南省森林植被恢复费征收使用管理实施办法》第五条第三款规定：临时占用其他林地2公顷以上5公顷以下的由市、州林业主管部门负责征收，该办法第六条规定的恢复费征收标准从每平方米2元到10元不等。这告诉我们：办证的货币成本是多少。
对照上面的要求，我们真心觉得办证很便宜、很方便、很容易。
2、不愿办。一是从货币成本看，对于投资几百万甚至上千万的采石企业，每亩二、三千元的植被恢复费不是问题，没有必要回避，同时作为炮声隆隆，机声轰鸣的采石场不存在抱有“小偷”那样的侥幸心。
二是从法律风险看，为了几万元钱不办证，而去冒坐牢的风险太不划算。
三是从自身实力来看，采石场股东都是农民出身，文化程度大多是初中毕业，相对行政、刑事执法的强权部门，我们只有低头作揖的份，根本没有藐视政府和法律的能力和底气。现实中，经常唯恐招待不周而怠慢他们，一旦被查或逢年过节还得联络好感情，这是大家都懂得，我们没有能力和理由违抗这些执法部门和执法人员。
基于以上成本与风险、以及实力的对比，“所有理智正常且不带偏见”的一般人，都应该认为我们这些老板不得有这种犯罪的主观故意。现实中，有很多采石场在开工前后都邀请林业执法人员到过现场。据此，我们既无犯罪的动机和目的，更没有犯罪的主观故意。
3、不给办。调查中发现，所有到过采石场的林业执法人员都没表明：没办好证就不能开工”，也没下过整改通知书，更没有指导、帮助办理。他们的答复，或是要到省里办(难办)，或是先开工到时再罚点款（不要办），连森林公安立案后，一般只下发《停产通知书》，衡量行政强制措施的必要性和适当性的比例原则，要求最大限度地减少对当事人的损失，给当事人造成的损失不得与所保护的利益明显失衡。作为此类行政执法，纠正违法行为的最适当、最常用的行政措施是责令违法人办理《临时用地许可证》。然而，就连被判了刑的企业股东，也没有接到办理临时许可证的整改通知，更谈不上得到行政主管部门的催促、指导等行政服务。很显然，这是林业行政主管部门不给办。
这不禁让我们胡乱猜测：办证，林业部门要倒贴行政成本，不办证能罚款，据说，森林公安的罚款返回比例高达80%，而且一旦办了，他们也管不住了，企业股东也不用求他们了，此财路就断了。由此可以看出，这种不给办的作法不是某个执法人员的个人问题，应是林业主管部门长期受到利益驱使而形成的思维定势使然。
三、法丈规量，看罪与非罪谁之罪？
如上所述，林业部门这种“放水养鱼”、“以罚代管”的管理办法以及现实中的执法效果，已严重违反了《湖南省规范行政裁量权办法》第九条第一款：“符合法律目的”的一般规则，和第三十条“严禁行政机关采取利之诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当的方式致使出现法人或其他组织违法并对其实施行政处罚”、以及第三十一条“行政机关对违法行为应当及时采取措施予以纠正，不得先放任违法行为，再实施行政处罚；不得因已实施行政处罚而放任违法行为持续存在”的特别规则，依据该《办法》六十八条规定：严重违法行政裁量权的一般规定和特别规定，应当予以撤销。据此，对我们的行政处罚都是错误的，应当予以撤销，难道还要追究我们的刑事责任吗？
相反，林业行政主管部门的不作为、乱作为、反作为已构成渎职，森林公安局乱罚款，并致使这么多人受到刑事追究，有关人员已构成滥用职权罪。
四、良法善治，翼在创业中感受公平正义。
良法善治是法治精神的基本特征和内在属性，法律不是用来专门惩罚人，而是用来保护人的。有“良法”，更需“善治”。我们没有教育、教训执法部门的水平和资格，更没有新于、高于领导的观念和境界，但对于此案的违法行为的形成和判决、以及善后的补正措施，提出以下呼吁与建议：
我首先想对县林业行政主管部门说：
纵观所有涉林行政、刑事案件，从立案、起诉到审判，再到社区矫正，这是一个时间跨度较长的过程，要花费多少司法资源，我们的老板一旦被立案，简直就惶惶不可终日，先是刑拘、审判、缓刑再到社区矫正，不仅影响企业正常生产，更有损老板的人身自由和人格尊严。以刘武洲为例，判个缓刑，每月有两周要穿着囚服到大街上搞卫生，他的颜面何在？尊严何在？霞塘云采石场张小武，在接到森林公安的传唤后，按看守所的入监要求着装，取下皮带，脚穿拖鞋，显示出他自己所说的“我办企业我坐牢，我光荣”的无奈与悲壮。这些厄运的发生和司法资源的浪费，都是因为你们那举手之劳的一张纸，根据《湖南省规范行政裁量权办法》第三十条规定；行政机关应当采取发布信息、提醒、建议、引导等行政指导方式，预防公民、法人或者其他组织可能出现的违法行为。请求县林业行政主管部门依法全面启动占用林地的审核审批工作。特别是对已受到行政、刑事处罚的采石场、砖厂立马办理，以打开笼罩在像刘武洲等老板身上的魔咒，切实履行好“服务和服从经济建设”的本分，同时为恢复植被做好资金的储备管理等保障工作。
我想对县森林公安说：
纳税人是您们的衣食父母，他们办企业交税，解决就业，对社会的贡献不比你们们少，你们罚钱、关人，解决了什么问题？违法行为被制止住了吗？林业资源得到保护了吗？你们只是抓了一笔可观的收入，按80%返回花光，对我县的发展还有什么积极意义？你们的功劳可能是打击了犯罪，但如果你们提醒行政主管部门为企业办张证，预防犯罪，岂不更有积极意义？你们疯狂收钱，我在这弱弱地告诉你们一声：不管你是收植被恢复费、违法所得或是罚款都是非法的。这是因为植被恢复费的收取、管理和使用的主体都不是你们，没收违法所得是没有任何法律依据的，罚款标准是按损坏林木价值的2至3倍，你罚了人家20多万，这样算来除非把每根茅草的价值算上100元，况且刑事案件判了刑还可以收取行政罚款吗？你们把纳税人不当人，想关就关、想罚就罚，你们的所做所为，不仅超越了法律底线，超越了公安人员的职业道德底线，更超越一个有良知公民的道德底线。为此，我郑重建议你们认真整理所有罚款，或依法下达行政处罚决定书或如数奉还。我们将保留对你们的刑事控告权。
我想对公诉人说：
检察是代表国家行使司法监督和刑事公诉权。在受理诸如侵犯行政管理制度的案件中，应当根据<<湖南省行政程序规定>>和《湖南省规范行政裁量权办法》，先审查行政机关的具体行政行为是否合法，是否存在不作为、乱作为，更应该审查侦查机关的侦查取证是否合法、公正，是否带有选择性，对发现的问题及时下达检察建议。
我想对审判长说：
你们根据公诉人提供的案卷材料，对每个个案的判断没有错，因为表面上该企业股东未办证，使用林地的面积已达到刑事立案标准。但是今天，我们已将这类案件发生的诱因和根源呈现在大家面前，按照法律不强所难的法理，在国土部门卖资源要我办，林业部门能发证不发证不让我们办的情况下，我们在被逼无奈时，违法占用林地的行为，应该无须承担法律责任——强人所难，强者担责。我们请求法官明察，不能完全按照法律的呆板的正义责难所谓的违法，而要按照最正义的正义来平衡此案中的正义冲突，这种最正义的正义往往是隐藏在某种表象的背后，要用这种隐藏的最正义的正义来突破法律条文死板的正义，这样的判决才是最正义的，才能经得起社会常理的评判和历史的检验。纵观这类案件，行政机关的行政行为错了，我们的刑事犯罪就根本不存在。在此，恳请法院宣判我们无罪。
我想对县人民政府说：
施行于2009年10月的《湖南省行政程序规定》在全国成为了依法治“吏”的开篇之作，已被载入我国依法治国的光辉史册。8年后的今天，从林业行政部门不作为到林业公检法以创收为目的的错立冤判，这不仅严重侵害了当事人的合法权益，更有损我县经济发展的良好环境。这种不进反退的原因，除对这些法律法规的学习、执行不力外，与县政府实行罚没款返回的经费保障政策有其内在的必然联系。为此，请求县人民政府有针对性地采取必要措施，大兴依法行政之风，进一步改善和优化经济发展环境，并从根本上预防腐败，保护干部。
最后我向诸位企业股东说：
这么多年中这么多人被处罚，除了你们不太懂法外，是不是也该反思一下自己。一有事，就只知道花钱消灾，仅只有张小武有点“视死如归”、“杀身成仁”的刚烈与坚定。你们既要合法经营，更要依法维权，通过与有关执法部门的依法“对仗”，倒逼执法部门提高执法水平，更好地服务大众，在社会上形成一种法治的良性循环，这也是《行政诉讼法》的重要立法目的之一。
以上言辞有点过重，肯定不太中听，但绝无半点恶意。我们真诚地希望，行政部门坚持管理与服务并重，进一步改进管理措施，拓展服务空间，提高服务经济建设的质量。同时，希望诸位老板合法经营，多发财多交税，以构建良好的政企关系，共同努力实现“政通人和，百业兴旺”的美好愿景！
邵阳县碎石行业协会
2017年7月17日
这种违法行为产生的原因明明是行政机关的不作为、乱作为造成的，像新宁县国土局官网的服务指南中，中有违法用地的行政处罚，没有用地的行政许可，那老百姓战地必然违法。
造成采石企业犯罪的罪魁首到底是谁？我想检察院去抓一个渎职的执法者治罪，比判一百个老板更有社会意义，它不仅能杜绝 此类犯罪的发生，更能推动政府部门的积极作为，那是对邵阳县行政机关勤政为民之风的形成具有历史影响力。
很显然，林业局和公安局在打联手搞钱，这样的话老百姓哪有活路。
该治罪的是不作为的林业执法人员和滥用职权的公安局人员，他们联手检查法院围猎采石场老板。坐牢的要换人了。
2017-07-30 21:31:33