农民工焦方斌，湖南省麻阳县人，于2014年9月8日就开始在湖南省衡州建设有限公司承建的工程--花垣县龙潭镇移民搬迁安置工程从事劳动生产，工头是李永辉和黄生胜。焦方斌主要是从事砌岩石坎的工作。月工资是按150元一天计算。从2014年9月8日开始，双方建立实际劳动关系以来，劳资双方没有签订过劳动合同，用人单位没有依法为劳动者办理工伤保险和其他社会保险。2015年1月17日下午，农民工焦方斌在施工快结束时，因下架子的木梯翻转，导致身体受伤。当时，在场人有：王道水，黄太富，田我喜等人。焦方斌受伤后，由工头李永辉、黄生胜将焦方斌送到花垣县人民医院检查，结果为左侧第5、6、7肋骨粉碎性骨折。但是，用工单位明知伤情严重，却不送医院治疗！焦方斌出于无奈，于2015年1月 21日，经工头黄生胜同意，才住进麻阳城南医院住院治疗，麻阳城南医院诊断为：1，左则第5、6肋骨骨折；2，慢性胃炎；3，左下肺叶肺挫伤；4，腰椎骨质增生。现已治疗终结。2015年5月15日，经湘西擎天司法鉴定所鉴定为九级伤残。
具有合法资质的湖南省衡州建设有限公司承包到该建设工程后，又将部分工程分包职工李永辉个人，李永辉又将工程承包给麻阳人黄生胜个人。这样，大头利润为湖南省衡州建设有限公司获取了，小额利润当然为李永辉获得，黄胜得到了微小利润，做事创造利润的人却是劳动者。劳动者用自己的劳动、汗水和健康换取工资，其合法权益只有依靠法律来保护了。根据我国《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳、资之间的劳动关系已经成立。由于用人单位的态度消极，农民工焦方斌于2015年6月26日向花垣县劳动仲裁委员会申请仲裁。2015年8月18日,劳动者焦方斌收到花垣县劳动仲裁委员会的裁定书，裁定为：劳动关系不成立。
根据劳动人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》--劳社部发〔2005〕12号文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这条规定十分明确，花垣县劳动仲裁委员会的裁定，明显违背了法律规定，偏袒了用人单位一方。“劳动关系不成立”的结论，显然是枉法裁断！
花垣县劳动仲裁委员会公然有法不依，到底是腐败作祟还是谁给了他们这样的权利？花垣县劳动仲裁委员会到底是代表公权力还是代表有钱人的利益？对于劳动仲裁部门的枉法裁断，有没有监督机构可以监督？劳动仲裁如何体现公平公正？劳动者本来就要依靠法律来保护，想不到被花垣县政府的仲裁部门在伤口上戳了一刀！出于无奈，只好向上级申诉。恳请上级领导依照事实和法律，支持劳动者的合法诉求。
焦方斌
二0一五年八月二十三日
申请人焦方斌诉湖南省衡州建设有限公司劳动关系争议一案，花垣县劳动争议仲裁委员会依法受理并在法定期限内依法作出不予支持的裁决。理由如下：
一、从学术理论层面看，劳动关系的认定主要有主体性和内容性两个基本的判断标准，目前世界各国关于认定劳动关系的主流标准是内容性判断标准——包括从属说和控制说。大陆法系国家（如德、日和我国台湾地区等）一般适用从属性标准，而英美法系国家（如英、美国等）基本采用控制性标准。
从属性标准又细分为人格从属性、经济从属性和组织从属性等，强调劳动关系中双方地位的不平等，主要体现为劳动者在人格、经济、身份上的隶属性和依附性；控制说强调劳动关系中用人单位对劳动者的指挥和控制。虽然两学说强调的角度和内容有差异，但本质上都强调用人单位对劳动者的指挥控制，即劳动管理。
我国是大陆法系国家，从我国行政规章对事实劳动关系的认定的来看，采取的是兼主体性和内容性的双重标准，行政与司法实践中一般直接依据或参照原劳社部规章《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）文件第一条对事实劳动关系的认定条件：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格（劳动关系主体适格）。亦即劳动关系存在于我国法定的用人单位与具有劳动行为能力的劳动者之间的用工行为当中。
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动（劳动者的组织、人格和经济从属性）。用工事实中劳动关系主体之间的从属性被认为是劳动关系的最本质特征，是认定事实劳动关系的核心标准。
组织从属性是指劳动者被吸收并成为用人单位整体生产组织系统的一员接受用人单位管理，而且用人单位有纳入劳动者的主观意愿，劳动者也有加入该组织系统的意愿。《通知》第二条中有关事实劳动关系认定的形式要件就是组织从属性具体体现：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。”本案中，申请人没有提交任何以上证明焦方斌与湖南省衡州建设有限公司之间存在劳动关系的凭证。
人格从属性是劳动关系的显著标志，是指劳动者与用人单位之间存在人格依附关系，劳动者作为用人单位的组织成员，与用人单位之间有着一对一的不可选择的依赖性。人格从属性主要表现于用人单位对劳动者劳动的管理支配，管理支配又主要体现在用人单位规章制度对劳动者的约束以及在劳动过程中的具体控制和管理上，即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内，并得支配劳工之人身、人格。人格从属性的判定要素具体有以下几点：一是看劳动提供者是否受用人单位的公司章程或工作制度的管理约束，比如遵守公司上下班纪律、请销假制度和工作操作规范等，公司奖惩制度适用于劳动者等；二是看用人单位对工作内容的控制权，比如对工作地点、时间、方式、进度等的控制。三是看工作中劳动提供者是否受到用人单位监督，接受单位的奖励和惩罚，比如劳动者有义务接受工作考察、监督与检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或用人单位管理人员指示。本案中焦方斌提供劳动过程中并不受衡州公司管理制度的约束，日常工作和生活均由包工头黄生胜负责，有事向黄生胜请假，公司并不对申请人进行直接的劳动管理和监控。
经济从属性是指劳动者为用人单位生产组织体系内成员，为用人单位提供劳动 ，生产工具及原料等均归用人单位所有和提供，由此产生的风险责任也由用人单位承担，劳动者与用人单位之间存在着经济上的依赖关系。 具体而言，经济从属性可以从以下几点进行判定：一是看劳动提供者是否参与了用人单位的组织体系；二是看用人单位是否拥有生产工具的所有权，其主要生产工具是否由用人单位提供；三是看用人单位是否提供生产所需的原材料，四是劳动报酬由谁发放。本案中，申请人焦方斌并未加入衡州公司的组织体系，而是由包工头黄生胜带领并负责其劳务管理及其劳务报酬的支付，劳动工具也均由包工头黄生胜所有和提供，原材料由谁提供不明。
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分（业务从属性）。
因此，从劳动法理论层面来看，虽然申请人焦方斌与被申请人湖南省衡州建设有限公司之间符合劳动者与用人单位的主体资格，焦方斌提供的劳动也是衡州公司业务的组成部分，但是双方之间并不符合劳动关系的从属性要求。
二、从现行劳动法律法规来看，目前我国立法当中的《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》等相关法律都没有对劳动关系的明确定义。原劳社部规章《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）文件对事实劳动关系的认定进行了比较简单的规定，其中第四条特别针对建筑施工和矿石企业的违法转分包当中的用工主体责任问题进行了确定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是，其中的“承担用工主体责任”只是一条关于非法转分包情况下法律责任承担的规定，而不是一条关于界定劳动关系是否成立的规定，承担用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。《劳动合同法》第94条也规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承贷连带赔偿责任。本案中，衡州公司违法转分包的行为违反了法律的强制性规定，是无效的承包行为，但承包行为无效，也并不意味着申请人焦方斌与公司之间的劳动关系就成立，事实劳动关系成立与否，必须从双方之间是否符合劳动关系的本质特征和从属性要求来进行确认。
劳动者在提供劳动的过程中人身受到损害，承担法律责任的方式有两种，一种是民事侵权上的人身损害赔偿责任；一种是劳动法上的工伤保险责任。责任主体也因此而不同，在劳动关系成立的情况下，由用人单位承担无过错责任的工伤保险责任；在劳动关系不成立的情况下，由非法转分包关系中的具备用工主体资格的转发包单位和承包人共同对受害者的人身损害承担民事上的连带赔偿责任。就本案而言，在劳动关系不成立的情况下，申请人完全可以通过民事侵权的救济途径维护自己的合法权益。
三、从司法实践和实务操作层面来看，全国范围内就此类案件而言，争议亦多，但由于每个案件的具体情况不同，所以必须坚持具体问题具体分析的原则。就我所知，当前全国范围内，最高法的司法解释和诸多省份都出台了相关规定，对此类案件当中的劳动关系均不予支持。
最高院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办[2011]442 号第 59 条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）第13条规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。
江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅《2o13年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》 (2013年11月21日江西省高级人民法院审判委员会第30次会议通过)第一条规定：发包人将工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。
浙江省高院、仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》浙高法民一〔2014〕7号
一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？
答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。二○一四年四月十四日
综上所述，以我个人观点，从现有证据和实际情况来看，申请人焦方斌与被申请人湖南省衡州建设有限公司之间并不符合劳动关系的本质属性和基本特征，对其请求依法不能给予支持，希望申请人及其代理人能够理解，感谢你们对我们仲裁工作的信任与监督。同时想对申请人的代理人说：作为法律职业共同体，作为一名法律人，我们非常敬重每一位同仁，因为我们有着共同的法律信仰和追求，也请您尊重我们法官（仲裁员）依法独立办案的地位，此类案件，除了寻求工伤保险赔偿，还可寻求人身损害赔偿，更何况劳动争议仲裁作为劳动纠纷案件诉讼的前置性程序，你们不服 ，完全可以向法院起诉或者向中院申请撤销，大可不必利用舆论谴责的方式施压，动摇法官（仲裁员）独立性，司法独立弥足珍贵，法律人应当共同维护。
2015-08-24 11:25:46